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第二章 非全日制用工的界定(第3页)

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蒋云不服上诉称:“1.我与德胜公司存在劳动关系,德胜公司应为我缴纳社会保险费,原审认定我与德胜公司不存在劳动关系与事实不符;2.我加班,德润公司应当支付加班费;3.经济补偿与加付赔偿金并行不悖,原审判决适用法律错误;4.德润公司应当支付我从2011年3月14日至7月31日期间的工资。”

德润公司不服上诉称:“1.德润公司不是签订劳动合同的义务人,依法应由德胜公司承担未签订劳动合同的法律责任;2.原审判决德润公司支付蒋云经济赔偿金4950元缺乏事实依据,判决支付蒋云15个月双倍工资,与劳动合同法规定的最长11个月不符。

请求依法改判。”

德胜公司答辩称,德胜公司与蒋云系股东关系,德润公司与蒋云系劳动关系,其责任应由德润公司负担,德胜公司不承担责任。

衡阳市中级人民法院二审除确认原审查明的基本事实外,另查明,蒋云系德胜公司股东(持有股份7.4万元)。

2009年7月10日,德胜公司就股东内部退养等问题召开股东会议,蒋云本人参加并在股东大会决议上签名,该决议主要内容:凡距法定退休年龄3年的股东,一律实行内部退养,可享受退养生活费。

内部退养期间的养老保险金、医疗保险金、失业保险金由本人缴纳。

衡阳市中级人民法院二审认为,蒋云从原食品公司下岗后,成为改制后德胜公司股东之一,并持有7.4万元的股份。

故本案中蒋云拥有德胜公司股东与员工双重身份。

之后蒋云被推荐到德润公司从事门卫值班工作,双方虽未签订劳动合同,但蒋云每月从德润公司领取固定工资,并服从德润公司的安排和管理,其行为符合法律规定的事实劳动关系的法律特征,故原审认定其与德润公司之间存在事实劳动关系并无不当;德润公司具有独立的法人资格,德胜公司虽系其大股东,但其无权指令德润公司终止劳动合同,德润公司亦不能凭德胜公司的通知而解除劳动合同,故原审判决德润公司向蒋云支付赔偿金,并无不当;由于双方没有签订劳动合同,故原审判决德润公司支付蒋云双倍工资差额并无不当。

但关于德润公司支付蒋云双倍工资时限问题,按照劳动合同法的规定,用人单位一年以上未与劳动者签订劳动合同的,视为双方已签订无固定期限劳动合同。

故此,原审判决德润公司支付15个月双倍工资,与法律规定不符,应予纠正。

蒋云上诉称德润公司应当支付其2011年3月14日至7月31日期间的工资,根据德胜公司的通知,该时间蒋云应回德胜公司领取内部退养生活费,且该项请求并未列入蒋云申请劳动仲裁的请求事项中,故该项请求不予审理。

关于蒋云要求德胜公司为其补缴社会保险费及发放内部生活费问题,因该项请求不属于法院受理范围,不予审查。

另关于蒋云提出要求德润公司支付加班费问题,由于其不能提供相关事实依据,不予采信。

德润公司部分上诉理由成立,予以支持。

综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项规定,判决如下:一、维持衡阳市雁峰区人民法院(2011)雁民一初字第558号民事判决第(一)、(二)、(三)项;二、撤销衡阳市雁峰区人民法院(2011)雁民一初字第558号民事判决第(五)项;三、变更衡阳市雁峰区人民法院(2011)雁民一初字第558号民事判决第(四)项“衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款24750元(1650元×15个月)”

为“衡阳市德润食品有限公司支付蒋云双倍工资差额款18150元(1650元×11个月)”

;四、驳回蒋云及衡阳市德润食品有限公司的其他上诉请求。

上述给付义务,限衡阳市德润食品有限公司在本判决送达之日起十日内付清,逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费10元,由蒋云负担,二审案件受理费免收。

蒋云申请再审称:1.原审认定蒋云的岗位是非生产性值班,无加班加点的事实,缺乏证据证明。

蒋云每天工作12小时,3年来周六、周日和法定节假日均不例外,属于生产性的值班,负责全厂的保安外,还有与生产经营紧密联系且不可缺少的内容。

即使双方有工作12小时的约定,因违反法律强制性规定也是无效的。

2.原一、二审均认可对方制定的“门卫值勤(班)约定制”

因本案不属于非全日制用工和计件制,只要排除缩短工时制、不定时工作制和综合计算工时工作制,就能确定对蒋云实行的是标准工时制,从而适用加班规定,应获得加班工资。

3.原判遗漏诉讼请求。

①遗漏了“加付赔偿金”

和有关防暑、防寒及交通费的诉请。

依劳动争议调解仲裁法第二条规定,防暑、防寒以及交通费属于用人单位福利,而福利争议属于法院审理劳动争议案件的范围。

②原审认定用工之日为2010年1月1日,用工之日应从2009年12月28日起少计4天的工资303元。

③申请仲裁后蒋云仍在上班,一审时蒋云已在诉状中提出要求支付申请仲裁后5个月的工资,原审以没有经过仲裁为由不予处理错误。

故请求:1.支付双倍工资36300元;2.支付加班费50410.34元;3.支付经济补偿金3300元;4.支付赔偿金62785.34元;5.支付违法中止劳动关系赔偿金4950元;6.支付防暑、防寒以及交通费3724元;7.支付2011年3月至7月31日工资11700元;8.支付2011年3月至2012年4月德胜公司克扣工资7553元(581元月×13个月);9.支付食品公司解除劳动关系时欠发在岗工资11601元,补偿少算的5940元;10.缴纳从2011年3月1日至退休时的社会保险费,补缴1995年起共12年的基本医疗保险;11.一、二审诉讼费用由对方承担。

德润公司答辩称:1.蒋云在本次再审又变更诉讼请求,违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定,依法对其增加的诉请不予支持。

2.2011年3月,德润公司接到德胜公司通知后,就通知了蒋云不再来上班,也未安排蒋云上班。

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