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E雇佣的临时性劳务人员,但D从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分。
因此,应该由建筑企业对其承担用人单位责任,“包工头”
E对于工人仅成立民事雇佣关系。
二、工人与建筑公司、“包工头”
的法律关系
1.实际工作中,工程的分包主要分为“包工”
型和“包工包料”
型。
仅“包工”
情形下,“包工头”
只是承包工程的某一个具体的工种,如土石方、混泥土浇筑、油漆作业、钢筋作业等,工程的技术性问题完全由工程项目部派技术人员指导施工。
工资结算时,建筑企业与“包工头”
结算的仅仅是工程预算中的人工费,“包工头”
自己往往也提供部分劳务,但更多的是代建筑企业管理劳务。
而在“包工包料”
情形下,“包工头”
垫资对具体的工种进行承包,对于工程的管理有较大的独立性与自主性。
2.无论采取“包工”
型还是“包工包料”
型,都不能改变分包合同的性质以及当事人之间的法律关系。
不能因为采取“包工包料”
形式就免除建筑企业在工伤事故中的赔偿责任,也不能据此认定“包工头”
有用人单位资格。
《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,则适用劳动法。
3.无论是企业职工的内部承包,还是社会人员外部承包,施工人员都只与建筑企业成立劳动关系。
对于没有领取营业执照和合法用工权的个人,如企业职工、“包工头”
等,与向其提供劳务的工人,只能发生雇佣法律关系。
根据劳动法、民法典等的规定,因工伤事故发生的索赔纠纷,根据劳动法,建筑企业要承担无过错连带责任。
而对于工资等民事纠纷,工人不能直接向企业请求赔偿。
三、建筑企业、包工头在工伤事故中的责任分配
在工程违法分包、非法转包发生工伤事故的时候,建筑企业必须对工人的损失承担连带赔偿责任。
建筑企业与“包工头”
内部追偿时,则根据各自的过错程度,按比例承担责任。
(一)建筑企业对外与包工头承担连带责任
1.我国建筑法第四十五条规定:“施工现场安全由建筑施工企业负责。
实行施工总承包的,由总承包单位负责。
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